IN SINTESI
Con la sentenza n. 7315/2026 (Consiglio di Stato, Sezione Quinta, pubblicata il 5 ottobre 2026), i giudici hanno chiarito che l’oscuramento dell’offerta tecnica è legittimo solo se l’operatore dimostra in modo specifico l’esistenza di un segreto tecnico o commerciale. Una dichiarazione generica, che invoca la riservatezza su intere relazioni, non è sufficiente. Il concorrente che ha un interesse difensivo concreto può ottenere l’accesso integrale, e il giudice decide in modo pienamente sostitutivo sul bilanciamento. Se l’interesse ad accedere nasce dopo la comunicazione dell’aggiudicazione, resta ammessa una nuova istanza ex artt. 22 ss. della legge 241/1990, con ricorso secondo l’art. 116 c.p.a.
Il caso: oscuramento dell’offerta e accesso difensivo
La vicenda riguarda una gara per servizi di supporto tecnico, gestionale, ambientale e giuridico al RUP, bandita da una Regione come soggetto attuatore per un’opera strategica di interesse nazionale. Il secondo classificato aveva chiesto di sottrarre all’accesso due relazioni della propria offerta tecnica, relative all’adeguatezza dell’offerta e alla precedente esperienza nella gestione di progetti. La stazione appaltante aveva accolto la richiesta, comunicando l’oscuramento insieme all’aggiudicazione.
L’aggiudicatario, dopo aver ricevuto il ricorso del secondo classificato contro l’aggiudicazione, ha chiesto l’accesso integrale all’offerta per difendersi, anche con un eventuale ricorso incidentale. Il diniego è stato impugnato e il TAR ha accolto il ricorso. Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e ha confermato l’ostensione, compensando le spese per la novità delle questioni.
Il principio di diritto: il segreto commerciale va dimostrato
Il Collegio ricorda che la norma che consente di oscurare parti dell’offerta va letta con criteri rigorosi e restrittivi (punto 8.3). Le ipotesi di esclusione dall’accesso sono infatti «tipiche e tassative», perché la segretezza si pone in tensione con i principi costituzionali di imparzialità e trasparenza.
L’art. 35, comma 4, del d.lgs. 36/2023 richiede due elementi: una dichiarazione motivata dell’operatore e la prova che le informazioni costituiscono segreti tecnici o commerciali. Non basta affermare la riservatezza: occorre dimostrarla, come impone anche la Corte di Giustizia UE richiamata al punto 8.5.
Perché la dichiarazione di riservatezza era generica
Al punto 8.6 la sentenza spiega che la dichiarazione era insufficiente per tre ragioni:
- invocava il segreto su tutte le informazioni aziendali, organizzative e finanziarie, senza individuarle;
- il richiamo a referenze, accordi commerciali e fornitori poteva giustificare, al più, l’omissione di dati specifici su singoli fornitori o accordi;
- l’oscuramento integrale di intere relazioni produceva un effetto non proporzionato alle reali esigenze di riservatezza.
Definizione di segreto tecnico o commerciale
Il Codice dei contratti pubblici non definisce il segreto tecnico o commerciale. Il Consiglio di Stato rinvia all’art. 98 del Codice della proprietà industriale (d.lgs. 30/2005), richiamando la giurisprudenza della stessa Sezione.
Sono segreti commerciali le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali che:
- non sono generalmente note o facilmente accessibili agli operatori del settore;
- hanno valore economico proprio perché segrete;
- sono protette da misure ragionevolmente adeguate a mantenerle riservate.
Il know-how è il patrimonio di conoscenze di un’impresa che le assicura un vantaggio competitivo (punto 8.4). L’operatore deve indicare in modo chiaro l’oggetto, la funzione e il vantaggio competitivo collegato all’informazione che vuole proteggere.
Accesso difensivo e riservatezza: il bilanciamento spetta al giudice
L’art. 35, comma 5, del Codice consente l’accesso quando è indispensabile ai fini della difesa in giudizio. Il ricorrente sosteneva che questa regola contrastasse con l’ordinanza della Corte di Giustizia UE del 10 giugno 2025 (C-686/24), secondo cui il bilanciamento tra difesa e segreti commerciali non può essere risolto in astratto a favore della difesa.
Il Consiglio di Stato esclude il contrasto (punto 8.7). Il bilanciamento va fatto in concreto, e qui il giudice di primo grado lo aveva fatto, valorizzando la pendenza del giudizio sull’aggiudicazione e il bisogno di reagire all’iniziativa del concorrente. Il diniego dell’amministrazione si era invece limitato a confermare la segretazione, senza alcuna valutazione.
Il punto 8.8 aggiunge che la decisione del giudice sostituisce pienamente quella della stazione appaltante, perché l’amministrazione non ha interessi pubblici propri da tutelare: in gioco ci sono solo interessi privati.
Quanto all’interesse ad accedere, il giudice dell’accesso non valuta la decisività del documento nel giudizio principale. Verifica solo il nesso di necessaria strumentalità e un interesse immediato, concreto e attuale, secondo l’Adunanza Plenaria n. 4/2021 (punto 7.2). Anche dopo la sconfitta in primo grado, la proposizione dell’appello mantiene l’interesse all’accesso, in vista di un possibile appello incidentale (punto 7.3).
Il rito applicabile: art. 36 del Codice o art. 116 c.p.a.
L’art. 36 del d.lgs. 36/2023 prevede un rito accelerato: ricorso entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, quando questa contiene anche le decisioni sull’oscuramento. Il Consiglio di Stato afferma che questo rito non elimina la necessità dell’interesse a ricorrere e non preclude l’accesso successivo (punti 6.2-6.5).
Se l’interesse ad accedere nasce dopo, ad esempio perché l’aggiudicazione viene impugnata da un concorrente, l’operatore può presentare una nuova istanza ex artt. 22 ss. della legge 241/1990 e impugnare l’eventuale diniego con il rito dell’art. 116 c.p.a. Il termine decorre dal diniego e non dalla comunicazione di aggiudicazione. Le norme che introducono preclusioni non si applicano in via analogica o estensiva (art. 111 Cost., art. 14 preleggi).
Il Collegio segnala che alcune questioni connesse sono state rimesse all’Adunanza plenaria con l’ordinanza della Sezione Terza n. 4327 del 29 maggio 2026.
Tabella di sintesi
La tabella riassume i principali profili affrontati dalla sentenza.
| Profilo | Principio affermato | Effetto pratico |
|---|---|---|
| Oscuramento | Interpretazione restrittiva, prova specifica | Dichiarazioni generiche respinte |
| Segreto commerciale | Requisiti art. 98 c.p.i. | Occorre individuare informazione, funzione e vantaggio |
| Accesso difensivo | Nesso di strumentalità, bilanciamento concreto | Accesso integrale se indispensabile |
| Rito | Art. 36 non esclude l’art. 116 c.p.a. | Nuova istanza se l’interesse sopravviene |
Verifiche e controlli del RUP sull’oscuramento dell’offerta tecnica
Per ridurre il rischio di contenzioso, la stazione appaltante può seguire questi passaggi:
- Esaminare la dichiarazione di riservatezza verificando che indichi in modo puntuale quali parti dell’offerta sono segrete, e non intere relazioni.
- Chiedere all’operatore la prova dei tre requisiti dell’art. 98 c.p.i.: segretezza, valore economico, misure di protezione.
- Valutare la proporzionalità: spesso è sufficiente oscurare singoli dati (fornitori, accordi, importi) e non l’intero documento.
- Motivare la decisione in modo specifico, evitando formule che si limitano a recepire la dichiarazione dell’operatore.
- Considerare la comunicazione in forma neutra del contenuto essenziale degli elementi riservati, come indicato dalla Corte di Giustizia UE.
- Esaminare con attenzione le istanze di accesso difensivo, verificando il nesso di strumentalità e svolgendo un bilanciamento concreto con la riservatezza.
- Evitare di ritenere definitiva la decisione di oscuramento nei confronti di chi, al momento dell’aggiudicazione, non aveva ancora interesse ad accedere.
Errore frequente: confermare il diniego rinviando alla sola dichiarazione dell’operatore, senza alcuna valutazione autonoma.
FAQ
Basta dichiarare che l’offerta contiene segreti commerciali per ottenere l’oscuramento?
No. Secondo il Consiglio di Stato la dichiarazione deve essere motivata e supportata da prova. L’operatore deve individuare in modo chiaro le informazioni riservate, la loro funzione e il vantaggio competitivo che ne deriva. Una formula generica, che richiama in blocco informazioni aziendali, organizzative e finanziarie, non è sufficiente. La stazione appaltante non può limitarsi a recepire l’affermazione dell’operatore.
Che cosa si intende per segreto commerciale nelle gare d’appalto?
Per segreto commerciale si intende, secondo l’art. 98 del Codice della proprietà industriale, un’informazione aziendale o un’esperienza tecnico-industriale che sia segreta, abbia valore economico proprio perché segreta e sia protetta da misure ragionevolmente adeguate. Il Consiglio di Stato richiama questa definizione perché il Codice dei contratti pubblici non ne offre una propria.
È possibile oscurare un’intera relazione tecnica?
Di regola no. Secondo la sentenza, ragioni come la riservatezza di fornitori o accordi commerciali possono giustificare l’omissione di singole indicazioni, ma non l’esclusione dell’intero documento. L’oscuramento totale produrrebbe un effetto non proporzionato alle effettive esigenze di riservatezza. La protezione deve quindi essere circoscritta ai dati realmente segreti.
Quando l’accesso difensivo prevale sulla riservatezza dell’offerta?
Prevale quando l’accesso è indispensabile per la difesa in giudizio, ai sensi dell’art. 35, comma 5, del d.lgs. 36/2023. La valutazione va fatta caso per caso, non in astratto. Nel caso esaminato ha pesato la pendenza di un giudizio contro l’aggiudicazione, che creava un evidente bisogno di reazione per l’aggiudicatario.
Chi non ha impugnato l’oscuramento entro dieci giorni può ancora chiedere l’accesso?
Sì, se il suo interesse ad accedere è sopravvenuto. Secondo il Consiglio di Stato il rito accelerato dell’art. 36 non elimina la necessità dell’interesse a ricorrere. Chi non aveva alcun interesse alla conoscenza delle parti oscurate al momento dell’aggiudicazione può presentare una nuova istanza ex artt. 22 ss. della legge 241/1990 e impugnare il diniego con il rito dell’art. 116 c.p.a.
Il giudice può sostituirsi alla stazione appaltante nel decidere sull’accesso?
Sì. Il Consiglio di Stato afferma che la valutazione del giudice è pienamente sostitutiva, perché nel bilanciare riservatezza e accesso difensivo l’amministrazione non ha interessi pubblici propri da tutelare. Non esiste una discrezionalità amministrativa riservata e sottratta al sindacato giurisdizionale: gli interessi in gioco sono solo quelli dei privati.
Cosa insegna la giurisprudenza: riferimenti normativi e fonti
- Consiglio di Stato, Sezione Quinta, sentenza n. 7315/2026, pubblicata il 5 ottobre 2026
- Art. 35, commi 4 e 5, d.lgs. 36/2023: oscuramento per segreti tecnici o commerciali e accesso difensivo
- Art. 36 d.lgs. 36/2023: comunicazione dell’aggiudicazione, oscuramento e rito accelerato
- Art. 98 d.lgs. 30/2005 (Codice della proprietà industriale): nozione di segreto commerciale
- Artt. 22 ss. legge 241/1990: accesso ai documenti amministrativi
- Art. 116 c.p.a.: rito sull’accesso
- Consiglio di Stato, Sezione Quinta, sentenze nn. 2148 e 2150 del 2026, n. 10036 del 2025, n. 6280 del 2025
- Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 4/2021: accesso difensivo
- Corte di Giustizia UE, causa C-54/21 (Antea Polska) e ordinanza C-686/24 del 10 giugno 2025
- Consiglio di Stato, Sezione Terza, ordinanza n. 4327/2026: rimessione all’Adunanza plenaria
A cura della redazione TuttoGare, con il contributo tecnico-giuridico di Studio Amica, specializzato in appalti pubblici e digitalizzazione della PA. Il presente contributo ha finalità informativa e non sostituisce la consulenza professionale su casi specifici.
Fonte: Consiglio di Stato, Sezione Quinta, sentenza n. 7315/2026, pubblicata il 05/10/2026 (reg. ric. n. 1436/2026).