IN SINTESI
Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 8 settembre 2026, n. 6837, ha chiarito che subappalto qualificante e avvalimento operativo, pur essendo entrambi istituti pro concorrenziali, non sono integralmente sovrapponibili. Un concorrente non può quindi sostituire liberamente l’uno con l’altro se la lex specialis li riserva a fasi o prestazioni diverse. La differenza sostanziale sta nel momento in cui rileva il rapporto con il terzo: nell’avvalimento l’ausiliaria entra nella fase di gara, con obbligo di identità, DGUE e contratto allegato; nel subappalto necessario il rapporto con il subappaltatore continua a rilevare soprattutto nella fase esecutiva. Per RUP e operatori economici, la conseguenza pratica è che la scelta tra i due strumenti va sempre letta alla luce delle clausole specifiche del bando, non della loro presunta equivalenza funzionale.
Il caso: lex specialis e requisito dell’Albo Autotrasportatori
La vicenda riguarda una gara suddivisa in lotti, per alcuni dei quali (lotti 3, 6 e 8) era richiesto il possesso dell’iscrizione all’Albo nazionale degli autotrasportatori di cose per conto terzi. La lex specialis, al paragrafo 6.1, distingueva tra una prestazione principale (lettera b) e una prestazione secondaria (lettera c): per quest’ultima era espressamente ammesso il ricorso al subappalto qualificante, mentre per la prestazione principale il paragrafo 7 del disciplinare consentiva di sopperire alla mancanza del requisito esclusivamente tramite avvalimento operativo, con la precisazione che l’impresa ausiliaria, se eseguiva direttamente la prestazione, avrebbe comunque agito “in qualità di subappaltatore” nei limiti fissati dal paragrafo 8.
Il concorrente escluso ha sostenuto, anche in appello, che subappalto qualificante e avvalimento operativo sarebbero perfettamente sovrapponibili, in quanto condurrebbero al medesimo risultato pratico, offrirebbero le stesse garanzie alla stazione appaltante e favorirebbero la massima partecipazione. Su questa base, riteneva legittimo utilizzare il subappalto qualificante anche per la prestazione principale, in luogo dell’avvalimento operativo espressamente richiesto dal bando.
Il Consiglio di Stato ha respinto questa lettura, richiamando i criteri ermeneutici degli artt. 1362 e 1363 c.c. applicabili all’interpretazione della lex specialis: le clausole del bando si interpretano le une per mezzo delle altre, coordinando l’intero testo negoziale e non isolando la singola disposizione. Dalla lettura combinata dei paragrafi 6.1 e 7 emerge in modo univoco che il legislatore della gara aveva riservato istituti diversi a prestazioni diverse, e questa scelta va rispettata.
Il principio di diritto: perché i due istituti non sono sovrapponibili
Il punto centrale della sentenza n. 6837/2026 è la conferma di un orientamento già espresso dal Consiglio di Stato (Sez. V, 23 settembre 2022, n. 8223): avvalimento operativo e subappalto qualificante, pur condividendo la funzione pro concorrenziale, restano istituti strutturalmente distinti.
La differenza si coglie nel momento in cui il rapporto con il terzo diventa rilevante:
- Nell’avvalimento, il rapporto con l’impresa ausiliaria viene attratto nella fase della gara. L’ausiliaria deve rendere nota la propria identità, presentare il DGUE, rendere le dichiarazioni di impegno previste dall’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 e allegare il contratto di avvalimento, in modo che la stazione appaltante possa verificare immediatamente l’idoneità degli impegni assunti verso di essa.
- Nel subappalto qualificante (o necessario), invece, il rapporto con l’impresa subappaltatrice continua a rilevare soprattutto nella successiva fase di esecuzione dell’appalto, e non viene sottoposto in gara agli stessi adempimenti puntuali richiesti per l’ausiliaria.
Questa distinzione non è solo teorica: comporta che i due strumenti offrano alla stazione appaltante garanzie di verifica diverse in sede di gara, e giustifica la scelta della lex specialis di ammetterli in modo alternativo e non fungibile per prestazioni differenti. Un concorrente non può quindi invocare l’equivalenza sostanziale dei risultati per aggirare l’istituto specificamente richiesto dal bando per una determinata prestazione.
Subappalto qualificante e avvalimento operativo a confronto
La tabella seguente riepiloga le principali differenze operative tra i due istituti, così come ricostruite dalla giurisprudenza amministrativa.
| Profilo | Avvalimento operativo | Subappalto qualificante (necessario) |
|---|---|---|
| Momento di rilevanza del rapporto con il terzo | Fase di gara | Prevalentemente fase esecutiva |
| Identità del terzo | Deve essere resa nota in gara | Non sempre richiesta nominativamente in gara |
| Documentazione richiesta in gara | DGUE dell’ausiliaria, dichiarazioni ex art. 104 d.lgs. 36/2023, contratto allegato | Dichiarazione della volontà di ricorrervi, non necessariamente il contratto |
| Verifica immediata degli impegni da parte della S.A. | Sì, in sede di gara | Differita, tipicamente in fase di esecuzione |
| Fungibilità con l’altro istituto | Non automatica: dipende dalla lex specialis | Non automatica: dipende dalla lex specialis |
Verifiche e controlli del RUP su subappalto qualificante e avvalimento operativo
La sentenza offre indicazioni operative dirette a RUP, commissioni di gara e operatori economici che si trovano a gestire requisiti di qualificazione mancanti.
- Leggere la lex specialis nel suo complesso, non clausola per clausola: il paragrafo dedicato ai requisiti va sempre coordinato con eventuali paragrafi successivi che disciplinano avvalimento e subappalto, perché è dal combinato disposto che emerge quale istituto sia ammesso per quale prestazione.
- Non presumere l’equivalenza tra subappalto qualificante e avvalimento operativo: anche quando i due strumenti sembrano condurre allo stesso risultato pratico, la stazione appaltante può legittimamente riservarli a prestazioni diverse, e questa scelta è vincolante per i concorrenti.
- Verificare la completezza documentale dell’avvalimento: DGUE dell’ausiliaria, dichiarazioni ex art. 104 del Codice e contratto di avvalimento devono essere presenti già in sede di gara, per consentire un controllo immediato sull’idoneità degli impegni assunti.
- Distinguere il subappalto necessario da quello facoltativo: solo il primo attesta il possesso di un requisito di qualificazione mancante e va dichiarato sin dalla domanda di partecipazione; il secondo riguarda scelte organizzative libere dell’appaltatore.
- Motivare adeguatamente eventuali esclusioni fondate sull’uso di un istituto diverso da quello previsto dal bando, richiamando espressamente le clausole della lex specialis che riservano un determinato strumento a una determinata prestazione, per ridurre il rischio di contenzioso.
- Per gli operatori economici, in fase di predisposizione dell’offerta, verificare sempre se il bando distingue tra prestazione principale e secondaria ai fini del requisito richiesto, ed evitare di sostituire l’istituto indicato con uno alternativo ritenuto equivalente, salvo che la lex specialis lo consenta espressamente.
FAQ
Subappalto qualificante e avvalimento operativo sono la stessa cosa?
No. Sebbene entrambi abbiano funzione pro concorrenziale e possano sopperire alla mancanza di un requisito di qualificazione, il Consiglio di Stato ha chiarito che non sono integralmente sovrapponibili: nell’avvalimento il rapporto con il terzo rileva già in gara, nel subappalto qualificante rileva soprattutto in fase esecutiva.
Un concorrente può usare il subappalto qualificante al posto dell’avvalimento operativo se il bando richiede quest’ultimo?
No, salvo che la lex specialis lo consenta espressamente. Se il bando riserva l’avvalimento operativo a una determinata prestazione, il concorrente non può sostituirlo con il subappalto qualificante invocando l’equivalenza dei risultati finali.
Quali documenti deve presentare l’impresa ausiliaria nell’avvalimento operativo?
L’impresa ausiliaria deve rendere nota la propria identità, presentare il DGUE, rendere le dichiarazioni di impegno previste dall’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 e va allegato il relativo contratto di avvalimento, per consentire alla stazione appaltante una verifica immediata degli impegni assunti.
Il subappaltatore necessario deve essere indicato nominativamente già in sede di gara?
Secondo la giurisprudenza richiamata dalla sentenza, il rapporto con l’impresa subappaltatrice rileva soprattutto nella fase esecutiva, a differenza dell’ausiliaria nell’avvalimento; ciò non esclude comunque l’obbligo di dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto necessario già in sede di offerta, secondo l’orientamento consolidato in materia.
Come va interpretata la lex specialis quando distingue tra istituti diversi per prestazioni diverse?
Va interpretata applicando i criteri degli artt. 1362 e 1363 c.c., leggendo le clausole le une per mezzo delle altre e coordinando l’intero testo del bando, anche quando il senso letterale di una singola clausola non appare equivoco.
Cosa rischia un concorrente che utilizza un istituto diverso da quello previsto dal bando?
Rischia l’esclusione dalla gara, come avvenuto nel caso deciso dalla sentenza n. 6837/2026, perché la stazione appaltante e i giudici amministrativi considerano vincolante la scelta espressa dalla lex specialis tra subappalto qualificante e avvalimento operativo.
Subappalto necessario e subappalto facoltativo sono equivalenti ai fini della qualificazione?
No. Solo il subappalto necessario attesta il possesso di un requisito di qualificazione altrimenti mancante e va dichiarato in modo inequivocabile sin dalla domanda di partecipazione; il subappalto facoltativo riguarda invece scelte organizzative libere dell’appaltatore in fase di esecuzione.
Cosa insegna la giurisprudenza: riferimenti normativi e fonti
- Consiglio di Stato, Sez. V, 8 settembre 2026, n. 6837 — sentenza commentata, sui rapporti tra subappalto qualificante e avvalimento operativo.
- Consiglio di Stato, Sez. V, 23 settembre 2022, n. 8223 — precedente richiamato sulla non sovrapponibilità dei due istituti.
- Consiglio di Stato, Sez. V, 2 luglio 2024, n. 5871 e Cons. Stato, Sez. V, n. 13/2026 — criteri di interpretazione della lex specialis secondo gli artt. 1362-1363 c.c.
- Cass. civ., Sez. III, 9 novembre 2020, n. 25090 — criteri civilistici di interpretazione contrattuale richiamati per la lex specialis.
- Art. 104 d.lgs. n. 36/2023 — disciplina dell’avvalimento, DGUE e dichiarazioni dell’impresa ausiliaria.
- Art. 119 d.lgs. n. 36/2023 — disciplina del subappalto, compreso il subappalto necessario o qualificante.
A cura della redazione TuttoGare, con il contributo tecnico-giuridico di Studio Amica, specializzato in appalti pubblici e digitalizzazione della PA. Il presente contributo ha finalità informativa e non sostituisce la consulenza professionale su casi specifici.
Fonte: Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 8 settembre 2026, n. 6837. (giurisprudenzappalti.it)