DGUE dell’ausiliaria mancante: il soccorso istruttorio salva l’aggiudicazione

IN SINTESI

Il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, ha respinto l'appello proposto contro l'aggiudicazione di una concessione di servizi affidata dal Ministero della Difesa tramite procedura negoziata senza bando ex art. 187 del d.lgs. n. 36/2023. La sentenza chiarisce quattro punti operativi: il DGUE dell'ausiliaria mancante è sanabile tramite soccorso istruttorio, anche se acquisito solo prima della sottoscrizione del contratto; una clausola del disciplinare in contrasto con l'art. 104 del Codice non è nulla ma solo annullabile, e va impugnata nei termini; il subappalto dichiarato nel DGUE ma non ripetuto nell'offerta non comporta automaticamente l'esclusione; la procedura negoziata senza bando ex art. 187 è la modalità ordinaria per le concessioni sotto soglia, senza necessità di motivazione specifica.

Il caso: la concessione del servizio OPPS e i motivi di appello

La vicenda riguarda l'affidamento in concessione, da parte del Ministero della Difesa, del servizio di gestione dell'Organismo di Particolare Protezione Sociale presso un soggiorno marino dell'Aeronautica Militare, comprensivo di servizi alberghieri, bureau, ristorazione, bar e pulizia, per la durata di quattro anni. La stazione appaltante ha utilizzato una procedura negoziata senza bando ai sensi dell'art. 187 del Codice dei Contratti Pubblici, tramite una Richiesta di Offerta "aperta" sul Mercato elettronico della PA, aggiudicando con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

L'operatore economico secondo classificato ha impugnato l'aggiudicazione dinanzi al TAR Sardegna, che ha respinto il ricorso con la sentenza n. 435/2026. In appello, la società soccombente ha riproposto quattro motivi: la nullità del contratto di avvalimento stipulato per l'iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali; l'omessa produzione del DGUE dell'impresa ausiliaria; l'omessa indicazione del subappalto; in via subordinata, l'illegittimità dell'intera procedura negoziata ex art. 187.

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l'appello, confermando la sentenza di primo grado e condannando l'appellante alle spese di lite nei confronti dell'amministrazione.

Avvalimento per l'iscrizione all'Albo Gestori Ambientali: nullità della clausola o mera annullabilità?

Il primo motivo contestava la nullità del contratto di avvalimento con cui l'aggiudicataria aveva colmato la carenza del requisito relativo all'iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, necessaria per la gestione dei rifiuti connessi al servizio. L'art. 104, comma 10, del Codice dei Contratti Pubblici esclude espressamente il ricorso all'avvalimento per questo specifico requisito, poiché si tratta di un'abilitazione soggettiva all'esercizio dell'attività, non di una mera capacità economico-tecnica trasferibile tra imprese.

Il disciplinare di gara, tuttavia, consentiva espressamente l'avvalimento anche per tale requisito, in contrasto diretto con la norma primaria. Il punto giuridico centrale della sentenza riguarda le conseguenze di questo contrasto: una clausola del bando contraria a una norma di legge non è automaticamente nulla, salvo che la nullità sia espressamente prevista dal legislatore, come accade per le clausole che introducono cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle tipizzate dal Codice.

Nel caso di specie la clausola non introduceva un ostacolo alla partecipazione, ma anzi ampliava le possibilità di avvalimento, sia pure in violazione dei limiti di legge: si tratta quindi di un vizio di mera annullabilità, che il giudice non può rilevare d'ufficio e che presuppone un onere di tempestiva impugnazione da parte del concorrente interessato.

Non avendo la ricorrente impugnato la clausola del disciplinare unitamente all'aggiudicazione, il vizio non poteva più essere fatto valere in giudizio.

DGUE dell'ausiliaria mancante: quando il soccorso istruttorio è ammesso

Il secondo motivo è il più rilevante sotto il profilo pratico per RUP e operatori economici. L'appellante sosteneva che, dopo l'entrata in vigore dell'art. 101 del d.lgs. n. 36/2023, la radicale mancanza del DGUE dell'impresa ausiliaria non sarebbe più sanabile tramite soccorso istruttorio, a differenza di quanto ammesso sotto la vigenza del precedente Codice.

Il Consiglio di Stato respinge questa lettura, richiamando un orientamento già consolidato (Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2026, n. 1438): il DGUE è un'autodichiarazione standardizzata con funzione meramente semplificativa degli oneri documentali, introdotta dalla direttiva 2014/24/UE, e non può essere trasformato in via interpretativa in un ostacolo formale alla partecipazione.

Va distinta la domanda di partecipazione, che manifesta la volontà di concorrere, dal DGUE, che assolve una funzione dichiarativa e integrabile.

Sul piano procedurale, la sentenza precisa un ulteriore punto operativo: l'art. 101 del Codice non fissa un termine ultimo interno alla fase pubblicistica entro cui la stazione appaltante debba attivare il soccorso istruttorio. La scelta dell'amministrazione di completare l'istruttoria anche dopo l'apertura delle buste, purché prima della sottoscrizione del contratto, non è di per sé illegittima, salvo che il ricorrente dimostri un concreto pregiudizio alla par condicio tra i concorrenti.

Subappalto non dichiarato in offerta: conseguenze reali sull'esclusione

Il terzo motivo riguardava la mancata indicazione, nell'offerta e nell'istanza di partecipazione, delle parti di servizio che l'aggiudicataria intendeva subappaltare, in violazione dell'art. 119, comma 4, lett. c), del Codice. Il disciplinare di gara prevedeva che, in assenza di indicazione, il subappalto fosse da considerarsi vietato.

Il Collegio distingue però tra omissione sostanziale e omissione meramente formale. Nel caso concreto, il ricorso al subappalto risultava dichiarato nel DGUE, con indicazione della relativa percentuale, ancorché non ripetuto nell'offerta economica. Poiché il DGUE fa parte a pieno titolo della documentazione amministrativa di gara, la volontà di subappaltare risultava comunque formalizzata.

La sentenza ribadisce un principio consolidato: l'esclusione per dichiarazione di subappalto incompleta o erronea è legittima solo quando il concorrente risulti sprovvisto in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, circostanza che, nel caso esaminato, non era stata provata dall'appellante.

Negli altri casi, gli eventuali effetti negativi si producono solo in fase esecutiva, sotto forma di impossibilità di ricorrere al subappalto come inizialmente previsto, senza incidere sulla validità dell'aggiudicazione.

Procedura negoziata ex art. 187: la sintesi dei principi

La sentenza affronta infine la legittimità della procedura utilizzata dal Ministero della Difesa per affidare la concessione.

Sul quarto motivo, relativo alla scelta della procedura negoziata senza bando, il Consiglio di Stato conferma che l'art. 187, comma 1, del Codice configura tale modalità come opzione ordinaria per l'affidamento di concessioni sotto la soglia comunitaria, senza che l'amministrazione debba fornire una specifica giustificazione.

Resta fermo l'onere di consultare, ove esistenti, almeno dieci operatori economici nel rispetto della rotazione degli inviti. Il ricorso alle procedure ordinarie, previsto dal comma 2, resta una facoltà alternativa e non un obbligo.

Nel caso di specie, l'utilizzo di una RdO aperta a tutti gli operatori abilitati sul MePA è stato anzi valorizzato come scelta di maggiore apertura alla concorrenza.

Verifiche e controlli del RUP su avvalimento, DGUE e subappalto

1. Verificare, in sede di predisposizione del disciplinare, che le clausole sull'avvalimento non consentano il ricorso a tale istituto per i requisiti espressamente esclusi dall'art. 104, comma 10, come l'iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali e altre abilitazioni soggettive.

2. Attivare tempestivamente il soccorso istruttorio in caso di DGUE mancante dell'ausiliaria, documentando le ragioni di un eventuale differimento rispetto all'apertura delle buste, per prevenire contestazioni sulla par condicio.

3. Controllare la coerenza tra DGUE e offerta in materia di subappalto: un disallineamento formale non compromette la gara se la volontà di subappaltare risulta comunque dal DGUE, ma va verificato nella fase di controllo della documentazione.

4. Accertare la qualificazione propria del concorrente per le attività oggetto di subappalto dichiarato, poiché la carenza di qualificazione può incidere sulla legittimità dell'ammissione.

5. Documentare la consultazione degli operatori economici nella procedura negoziata ex art. 187, anche quando si opta per strumenti di maggiore apertura come la RdO aperta sul MePA, per dimostrare il rispetto dei principi di concorrenza e rotazione.

6. Impugnare tempestivamente le clausole del disciplinare ritenute in contrasto con il Codice: attendere l'aggiudicazione per contestarle espone al rischio di decadenza, salvo i casi di nullità espressamente previsti dalla legge.

FAQ

Il DGUE mancante dell'impresa ausiliaria comporta sempre l'esclusione dalla gara?

No. Secondo il Consiglio di Stato, il DGUE ha funzione dichiarativa e semplificativa: la sua mancata produzione è sanabile tramite soccorso istruttorio, anche se la stazione appaltante lo acquisisce solo prima della sottoscrizione del contratto, purché non venga compromessa la par condicio tra i concorrenti.

Entro quando la stazione appaltante deve attivare il soccorso istruttorio secondo l'art. 101 del Codice?

L'art. 101 del d.lgs. 36/2023 non fissa un termine ultimo interno alla fase di gara. La stazione appaltante può attivarlo anche dopo l'apertura delle buste, fino alla sottoscrizione del contratto, salvo che il ritardo determini un concreto pregiudizio alla par condicio.

L'avvalimento per l'iscrizione all'Albo Gestori Ambientali è sempre nullo?

L'art. 104, comma 10, del Codice vieta l'avvalimento per questo requisito. Tuttavia, se il disciplinare di gara lo consente in contrasto con la norma e nessun concorrente lo impugna nei termini, il vizio si consolida come mera annullabilità, non come nullità rilevabile d'ufficio.

Il subappalto dichiarato solo nel DGUE, senza ripeterlo nell'offerta, comporta l'esclusione?

Non automaticamente. Se dal DGUE risulta comunque la volontà di subappaltare e la relativa percentuale, la dichiarazione può essere ritenuta sufficiente a formalizzare il ricorso al subappalto. L'esclusione può invece derivare dalla mancanza della qualificazione necessaria per le attività oggetto di subappalto.

Quando un'amministrazione può usare la procedura negoziata senza bando per una concessione?

Per le concessioni di valore inferiore alla soglia comunitaria, l'art. 187, comma 1, del Codice consente la procedura negoziata senza bando come modalità ordinaria, previa consultazione di almeno dieci operatori economici ove esistenti, nel rispetto della rotazione degli inviti. Non è richiesta una specifica motivazione di deroga alle procedure ordinarie.

Una clausola del bando contraria al Codice dei Contratti va sempre impugnata dal concorrente?

Salvo i casi eccezionali di nullità tipizzata dalla legge, una clausola del disciplinare contraria a una norma del Codice è soggetta ad annullabilità e deve essere contestata tempestivamente. Nel caso esaminato dal Consiglio di Stato, la mancata impugnazione della clausola ha impedito di far valere il vizio in sede di appello.

Cosa succede se il concorrente non possiede la qualificazione per l'attività che intende subappaltare?

La carenza della qualificazione necessaria può incidere sulla legittimità dell'ammissione e determinare l'esclusione, a differenza delle mere irregolarità formali nella dichiarazione di subappalto. Nel caso esaminato, tuttavia, tale carenza non era stata dimostrata dall'appellante.

Cosa insegna la giurisprudenza: riferimenti normativi e fonti

• Consiglio di Stato, Sezione Quinta, sentenza resa nella camera di consiglio del 9 giugno 2026, ricorso in appello n. 2411/2026 — respinge l'appello contro l'aggiudicazione della concessione del servizio OPPS affidata dal Ministero della Difesa.
• Art. 101, d.lgs. n. 36/2023 — disciplina del soccorso istruttorio e integrazione della documentazione di gara.
• Art. 104, comma 10, d.lgs. n. 36/2023 — divieto di avvalimento per l'iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali.
• Art. 119, comma 4, lett. c), d.lgs. n. 36/2023 — obbligo di indicazione delle parti di servizio che il concorrente intende subappaltare.
• Art. 187, commi 1 e 2, d.lgs. n. 36/2023 — disciplina della procedura negoziata senza bando per le concessioni sotto soglia.
• Consiglio di Stato, Ad. Plen., 16 ottobre 2020, n. 22 — principi sulla nullità delle clausole escludenti prive di copertura normativa.
• Consiglio di Stato, Sez. V, 23 febbraio 2026, n. 1438 — natura semplificativa del DGUE e possibilità di integrazione della documentazione.
• TAR Sardegna, sentenza n. 435/2026 — decisione di primo grado confermata dal Consiglio di Stato.

A cura della redazione TuttoGare, con il contributo tecnico-giuridico di Studio Amica, specializzato in appalti pubblici e digitalizzazione della PA. Il presente contributo ha finalità informativa e non sostituisce la consulenza professionale su casi specifici.

Fonte: Consiglio di Stato, Sezione Quinta, sentenza resa nella camera di consiglio del 9 giugno 2026 sul ricorso in appello n. 2411/2026 (giustizia-amministrativa.it).