Escussione cauzione definitiva: la giurisdizione spetta al giudice amministrativo

IN SINTESI

Con la sentenza n. 6412 del 6 agosto 2026, la Sez. V del Consiglio di Stato ha stabilito che l’escussione della cauzione definitiva, quando è conseguenza diretta della revoca dell’aggiudicazione, resta atto autoritativo e rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non in quella del giudice ordinario. Il Collegio ha riformato la sentenza di primo grado, che aveva qualificato la controversia come una questione risarcitoria di natura precontrattuale. La regola pratica per RUP e operatori economici: se l’escussione della garanzia è collegata a un provvedimento di esclusione o di revoca, il ricorso va proposto davanti al TAR, non al giudice civile.

Il caso: revoca dell’aggiudicazione ed escussione della cauzione definitiva

La vicenda riguarda un operatore economico (nella sentenza indicato come Cetola) che, dopo la revoca dell’aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante, si è visto notificare l’escussione della cauzione definitiva. In primo grado, il TAR aveva dichiarato inammissibile il ricorso, ritenendo che la controversia riguardasse in realtà un accertamento di responsabilità precontrattuale per la mancata stipula del contratto, materia di competenza del giudice ordinario.

L’appellante ha contestato questa impostazione, sostenendo che l’oggetto reale del giudizio non fosse un rapporto paritetico tra le parti, ma la legittimità di un provvedimento amministrativo adottato in presunta violazione dei presupposti dell’art. 103 del d.lgs. n. 50/2016. In subordine, la società ha eccepito che l’amministrazione avrebbe potuto al più escutere la cauzione provvisoria, non quella definitiva.

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello. Il Collegio ha chiarito che il provvedimento di escussione della garanzia definitiva, nel caso concreto, non è altro che il prosieguo del procedimento che ha condotto alla revoca dell’aggiudicazione: è quindi consequenziale a quest’ultima ed esprime lo stesso potere pubblicistico. Di conseguenza, la sentenza di primo grado è stata annullata con rinvio al giudice di primo grado, ai sensi dell’art. 105 c.p.a.

Perché la qualificazione della domanda cambia tutto

Il punto centrale della decisione non è la fondatezza nel merito della pretesa, ma la corretta qualificazione processuale. Se la domanda contesta la spettanza di un diritto soggettivo derivante da un rapporto contrattuale già instaurato, la competenza è del giudice ordinario. Se invece contesta l’esercizio di un potere autoritativo della PA — come l’esclusione, la revoca o l’escussione ad esse collegata — la competenza è del giudice amministrativo, anche quando il contratto non si è mai perfezionato.

Petitum sostanziale e causa petendi: il criterio che decide la giurisdizione

Per individuare il giudice competente, il Consiglio di Stato applica un criterio consolidato: il riparto di giurisdizione non dipende dalla pronuncia richiesta, ma dal petitum sostanziale, identificato attraverso la causa petendi, cioè la natura intrinseca della posizione giuridica fatta valere e il rapporto da cui i fatti allegati traggono origine (principio ribadito da Cass. civ., SS.UU., 29 febbraio 2024, n. 5441).

Definizione operativa. Il petitum sostanziale è l’effettivo bene della vita che la parte intende ottenere, ricostruito guardando ai fatti storici posti a fondamento della domanda, non alla loro veste formale né al tipo di pronuncia richiesta al giudice.

Applicando questo criterio, il Collegio ha escluso che si trattasse di responsabilità precontrattuale: oggetto reale del giudizio era la legittimità del provvedimento di escussione, adottato come conseguenza del rifiuto dell’amministrazione di procedere alla stipula. Si tratta quindi della valutazione di un potere discrezionale pubblicistico, non dell’accertamento di un diritto soggettivo derivante da un rapporto paritetico.

Escussione della cauzione provvisoria e definitiva: le differenze che contano in giudizio

Un profilo spesso frainteso da RUP e operatori economici riguarda la distinzione tra le due garanzie e le relative conseguenze giurisdizionali. La sentenza consolida un orientamento già presente in precedenti pronunce, tra cui Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2024, n. 1798, e Cass. civ., SS.UU., 11 gennaio 2019, n. 540.

Il criterio distintivo non è la denominazione della garanzia, ma il collegamento funzionale con l’atto pubblicistico. Come chiarito dal Consiglio di Stato citando Cass., SS.UU., 27 febbraio 2007, n. 4424, l’escussione «è atto della stazione appaltante inerente all’aggiudicazione dell’appalto», e per questo resta nella fase procedimentale a evidenza pubblica anche quando riguarda la garanzia definitiva.

Verifiche e cautele per RUP e operatori economici in caso di escussione della cauzione

Chi gestisce una procedura di gara, o la subisce come concorrente, deve prestare attenzione a una serie di passaggi pratici per evitare errori di rito e ritardi nella tutela dei propri diritti.

In particolare:

• Ricostruire la sequenza procedimentale. Verificare se l’escussione della cauzione (provvisoria o definitiva) sia stata disposta come atto autonomo o come conseguenza diretta di un’esclusione o di una revoca dell’aggiudicazione: da questo dipende il giudice competente.
• Individuare correttamente il petitum sostanziale prima di proporre ricorso. Un errore nella qualificazione della domanda (risarcitoria anziché impugnatoria, o viceversa) può portare a un’inammissibilità come quella verificatasi in primo grado in questo caso.
• Rispettare i termini decadenziali del rito appalti. Se la controversia è devoluta al giudice amministrativo, il ricorso va proposto nei termini stringenti previsti per l’impugnazione degli atti di gara, non in quelli ordinari civilistici.
• Distinguere fase di aggiudicazione e fase esecutiva. Le questioni relative a un contratto già efficace e in esecuzione restano di competenza del giudice ordinario; quelle relative alla formazione della volontà pubblicistica restano al giudice amministrativo.
• Motivare adeguatamente il provvedimento di escussione, per la stazione appaltante. Un provvedimento privo di un collegamento esplicito con l’atto presupposto (esclusione o revoca) espone l’amministrazione a un maggior rischio di censura nel merito, oltre che a contestazioni sulla giurisdizione.
• Verificare i presupposti dell’art. 103 del Codice dei contratti pubblici applicabile ratione temporis. La legittimità dell’escussione dipende dal rispetto delle condizioni sostanziali previste dalla norma di riferimento, che va identificata con attenzione in base alla data di indizione della gara.

FAQ

L’escussione della cauzione definitiva dopo una revoca dell’aggiudicazione va impugnata davanti al giudice amministrativo o a quello ordinario?

Va impugnata davanti al giudice amministrativo, se l’escussione è conseguenza diretta e funzionale di un atto autoritativo come la revoca dell’aggiudicazione o l’esclusione dalla gara. Lo ha confermato il Consiglio di Stato con la sentenza n. 6412/2026, superando la qualificazione come controversia risarcitoria.

Cosa si intende per petitum sostanziale nel riparto di giurisdizione negli appalti pubblici?

È il bene della vita realmente richiesto dalla parte, individuato in base ai fatti storici e al rapporto giuridico dedotto in giudizio, non in base al tipo di pronuncia formalmente domandata al giudice. È il criterio guida per stabilire se una controversia spetti al giudice ordinario o a quello amministrativo.

L’amministrazione può escutere la cauzione definitiva anche se il contratto non è mai stato stipulato?

Sì, quando l’escussione è collegata a un provvedimento di revoca dell’aggiudicazione o di esclusione: in questo caso la vicenda resta nella fase pubblicistica di scelta del contraente e non riguarda l’esecuzione di un contratto mai sorto.

Qual è la differenza tra escussione della cauzione provvisoria e di quella definitiva ai fini della giurisdizione?

Non è la natura formale della garanzia a determinare il giudice competente, ma il suo collegamento funzionale con un atto autoritativo. Se l’escussione, provvisoria o definitiva, discende da un provvedimento di esclusione o revoca, la giurisdizione resta amministrativa.

Perché il TAR aveva dichiarato inammissibile il ricorso in primo grado?

Il giudice di primo grado aveva qualificato la domanda come un accertamento di responsabilità precontrattuale legato alla mancata stipula del contratto, materia di competenza del giudice ordinario. Il Consiglio di Stato ha ritenuto questa qualificazione errata, riconducendo la controversia all’esercizio di poteri pubblicistici.

Cosa succede dopo l’annullamento della sentenza di primo grado con rinvio ex art. 105 c.p.a.?

Il giudizio torna al TAR, che dovrà pronunciarsi nel merito sulla legittimità del provvedimento di escussione, applicando il principio di giurisdizione amministrativa affermato dal Consiglio di Stato, senza poter più dichiarare l’inammissibilità per difetto di giurisdizione.

Un operatore economico può contestare solo l’an dell’escussione o anche il quantum della cauzione?

Secondo l’orientamento richiamato nella sentenza, la giurisdizione amministrativa copre la legittimità del provvedimento autoritativo che dispone l’incameramento; resta invece esclusa dalla giurisdizione amministrativa la determinazione del quantum e i profili attinenti al rapporto tra garante e creditore, che seguono le regole ordinarie del rapporto di garanzia.

Cosa insegna la giurisprudenza: riferimenti normativi e fonti

• Consiglio di Stato, Sez. V, 6 agosto 2026, n. 6412 — afferma la giurisdizione amministrativa sull’escussione della cauzione definitiva consequenziale alla revoca dell’aggiudicazione.
• Art. 103, d.lgs. n. 50/2016 — disciplina i presupposti per la richiesta della garanzia definitiva e per la sua escussione (verificare l’applicabilità ratione temporis rispetto al d.lgs. n. 36/2023).
• Art. 105 c.p.a. — disciplina l’annullamento della sentenza di primo grado con rinvio al giudice che l’ha pronunciata.
• Art. 133, lett. e), n. 1, cod. proc. amm. — attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alla procedura di affidamento degli appalti pubblici.
• L. n. 205/2000, artt. 6 e 7 — hanno attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie sulla procedura di affidamento, distinguendole da quelle sulla fase esecutiva del contratto.
• Cass. civ., SS.UU., 29 febbraio 2024, n. 5441 — fissa il criterio del petitum sostanziale e della causa petendi per il riparto di giurisdizione.
• Cass. civ., SS.UU., 11 gennaio 2019, n. 540 — riconduce alla giurisdizione amministrativa l’incameramento della cauzione legato a un provvedimento di esclusione.
• Cass. civ., SS.UU., 31 marzo 2021, n. 9005 — conferma l’orientamento in casi di contestazione delle ragioni sostanziali dell’esclusione dalla gara.
• Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2024, n. 1798 — distingue la cognizione sull’an dell’escussione (giudice amministrativo) da quella sul quantum (esclusa dalla giurisdizione amministrativa).
• Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2018, n. 1695 e Cons. Stato, Sez. V, 22 maggio 2025, n. 4424 — ribadiscono il collegamento strutturale e funzionale tra escussione della cauzione ed esclusione dalla gara.

A cura della redazione TuttoGare, con il contributo tecnico-giuridico di Studio Amica, specializzato in appalti pubblici e digitalizzazione della PA. Il presente contributo ha finalità informativa e non sostituisce la consulenza professionale su casi specifici.

Fonte: Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 6 agosto 2026, n. 6412 (giurisprudenzappalti.it)