I principi espressi dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 28 agosto 2020, n. 16 rimettono in discussione anche le esclusioni ( e le ordinanze cutelari già adottate).
La ricorrente è stata esclusa per omessa dichiarazione nel D.G.U.E. di una risoluzione anticipata di un precedente appalto per grave irregolarità contrattuale disposta da altra amministrazione, desunta dalla relativa annotazione definitivamente inserita in data 16 gennaio 2020 nel casellario dell’A.N.A.C..
L’istanza cautelare viene respinta dal Tar, così come l’appello cautelare.
Interviene nel frattempo la Sentenza Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 28 agosto 2020, n. 16, che modifica radicalmente ogni certezza.
Ecco dunque la decisione di Tar Toscana, Sez. I, 18/01/2021, n.62, che annulla l’esclusione:
Nel merito, la conclusione in ordine alla sostanziale infondatezza delle censure proposte da parte ricorrente raggiunta con l’ordinanza 22 aprile 2020, n. 275 della Sezione (condivisa anche dall’ordinanza emessa dalla V Sezione del Consiglio di Stato in sede di appello cautelare) deve essere rivisitata alla luce del recente intervento dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16) che ha affrontato la problematica posta a base del ricorso, concludendo per la non automaticità dell’esclusione dalla procedura di gara del concorrente che abbia reso dichiarazioni non rispondenti al vero in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (o abbia semplicemente omesso di dichiarare una circostanza potenzialmente idonea a determinarne l’esclusione dalla gara, come nel caso che ci occupa): <> (Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16).
In primo luogo, il già citato intervento dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha escluso ogni possibilità di riportare la (sola) omessa dichiarazione di una circostanza potenzialmente idonea a determinare l’esclusione dalla gara alla previsione di cui all’art. 80, 5° comma f-bis) del d.lgs. 18 aprile 2016.
Per effetto dell’applicazione alla problematica del principio di specialità di cui all’art. 15 delle preleggi, la sfera di operatività dell’art. 80, 5° comma f-bis) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (relativa all'<>) deve, infatti, essere ristretta, <> (Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16, punto 18 della motivazione); con tutta evidenza, si tratta pertanto di previsione manifestamente inapplicabile alla vicenda che ci occupa, non essendovi stata alcuna falsa dichiarazione, ma solo l’omessa dichiarazione di un precedente provvedimento di risoluzione anticipata del contratto intercorrente con il Comune di …………… (e della corrispondente annotazione al casellario A.N.A.C.).
Con riferimento all’ulteriore ipotesi di esclusione di cui all’art. 80, 5° comma c-bis) del d.lgs. 18 aprile 2016 (inserito dall’art. 5, 1° comma del d.l. 14 dicembre 2018, n. 135, conv. in l. 11 febbraio 2019, n. 12) che prevede la possibile esclusione dalla procedura dell’operatore economico che <>, il più recente intervento dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha poi chiaramente concluso per una ricostruzione che esclude espressamente una qualche possibilità di ravvisare un qualche <> (Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16, punto 14 della motivazione).
La possibile esclusione da una procedura non può pertanto fermarsi alla rilevazione in ordine all’aver reso (o non reso) un’informazione fuorviante, ma dovrà pertanto necessariamente passare un vaglio ulteriore teso a stabilire <> (Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16, punto 14 della motivazione).
Con tutta evidenza, si tratta pertanto di valutazioni che non sono state operate dalla Stazione appaltante; il generico riferimento al fatto che, <> (…………….) viene, infatti, ad integrare un semplice arricchimento motivazionale della tesi (ormai superata) che concludeva per l’automaticità dell’esclusione dalla procedura e non può assolutamente surrogare quella valutazione in concreto della rilevanza del fatto non dichiarato richiesta dal punto 15 della motivazione di Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16.
In sostanza vengono a cadere i riferimenti alle previsioni di cui all’art. 80, 5° comma lett. c, c-bis e f-bis) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 posti a base del provvedimento di esclusione e a nulla può valere l’ulteriore riferimento alla previsione di cui alla lettera c-ter contenuto nella parte finale del provvedimento di esclusione e richiamato nella memoria di replica del 30 dicembre 2020 dell’Amministrazione comunale di ….. che risulta già affrontato dal già citato punto 14 della motivazione di Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16 ed accomunato alla già richiamata ricostruzione della fattispecie di cui all’art. 80, 5° comma lett. c-bis del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 sopra richiamata.
In definitiva, la residua parte dell’azione di impugnazione deve essere accolta e, per l’effetto, deve essere disposto l’annullamento degli atti di esclusione impugnati ed in particolare, della nota …. dell’Ufficio Gare del Comune di ……….; in applicazione di un principio generale richiamato anche dal punto 21 della motivazione di Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16, l’annullamento dell’esclusione dalla procedura non importa l’automatica ammissione della ricorrente alla procedura, ma solo l’obbligo della Stazione appaltante di <> (Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16) ed in contraddittorio con la ricorrente.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 18/01/2021 di Roberto Donati