IN SINTESI:
Con la delibera n. 386 del 6 ottobre 2026, depositata il successivo 9 ottobre, il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione ha dichiarato inammissibile, per carenza di un interesse concreto e attuale, un’istanza di precontenzioso con cui un operatore economico contestava la legge di gara prima ancora della presentazione delle offerte.
Due le affermazioni di maggior rilievo.
La prima: un criterio di valutazione dell’offerta tecnica che premia l’esperienza maturata in un determinato territorio è una clausola che può al più penalizzare nel punteggio, non una clausola che impedisce di partecipare; la sua eventuale illegittimità va quindi fatta valere contro l’aggiudicazione, non contro il bando appena pubblicato.
La seconda: non è contestabile in via anticipata la mancata previsione, tra i requisiti di partecipazione, di un titolo che restringerebbe la platea dei concorrenti, perché l’interesse che muove una simile doglianza è soltanto strumentale all’esclusione di altri.
La vicenda
La procedura riguardava l’affidamento, da parte di AREU (Agenzia Regionale Emergenza Urgenza della Lombardia), del servizio di soccorso sanitario extraospedaliero in forma continuativa sul territorio regionale: una procedura aperta suddivisa in sedici lotti, di durata quadriennale, con un importo complessivo a base di gara di poco superiore a 42,4 milioni di euro.
L’istante, Croce Bianca S.r.l., aveva sollevato due censure.
- Il criterio premiale “lombardo”. Il criterio n. 4.1 dell’offerta tecnica attribuiva fino a 5 degli 80 punti riservati alla qualità in base al numero di mesi equivalenti H24 di servizio continuativo di soccorso extraospedaliero svolto in Lombardia, con esclusione dei servizi estemporanei. Secondo l’operatore, valorizzare la sola esperienza regionale, e non quella acquisita nello stesso servizio in altre Regioni, avrebbe favorito chi già opera nel sistema AREU, in contrasto con i principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e proporzionalità.
- Il requisito “mancante”. Il disciplinare richiedeva, come requisito di idoneità, il solo accreditamento previsto dalla normativa regionale. L’istante riteneva necessaria anche la licenza disciplinata dall’art. 85 del Codice della strada e dal D.M. n. 137/2009, sostenendo che fosse obbligatoria per un servizio remunerato con canone fisso anziché con rimborso dei costi rendicontati.
Un dettaglio procedurale merita attenzione. Le stesse doglianze erano già state proposte con riferimento a una precedente gara, revocata dalla stazione appaltante in autotutela, e dichiarate inammissibili dal Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 9 settembre 2026. La nuova procedura, pubblicata il 26 agosto 2026, aveva rivisto il conto economico dei lotti e la base d’asta, ma lasciato invariate le clausole contestate: di qui la riproposizione dell’istanza.
La stazione appaltante aveva difeso il proprio operato sottolineando che il criterio 4.1 ha natura solo premiale, pesa in misura contenuta sul punteggio tecnico ed è giustificato dalle specificità organizzative, procedurali e tecnologiche del sistema di emergenza-urgenza lombardo, richiamando l’art. 108, comma 7, del Codice e l’orientamento dell’Autorità sulle clausole territoriali (delibera n. 130 del 2 aprile 2025). Sulla seconda censura aveva eccepito la carenza di interesse, osservando inoltre che il capitolato impone comunque all’aggiudicatario di eseguire il servizio con personale, mezzi e sedi conformi alla normativa vigente.
La questione preliminare: l’interesse a ottenere il parere
L’Autorità non entra nel merito delle censure. Ritiene invece prioritario verificare se l’istante abbia, nella fase in cui si trova la gara, un interesse concreto e attuale al rilascio del parere, e per farlo applica al precontenzioso gli stessi criteri che il giudice amministrativo usa per stabilire quando il bando debba essere impugnato subito.
Il punto di partenza è l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 26 aprile 2018: di regola la legge di gara si impugna insieme agli atti che la applicano, perché sono questi a individuare chi è effettivamente leso e a rendere la lesione attuale. L’impugnazione immediata è un’eccezione, circoscritta ai casi in cui si contesti l’indizione stessa della gara, la scelta di affidare il contratto senza gara oppure clausole del bando immediatamente escludenti.
La delibera richiama poi il catalogo, costruito dalla giurisprudenza successiva alla Plenaria, delle clausole che rientrano in quest’ultima categoria: oneri di partecipazione incomprensibili o del tutto sproporzionati; regole che rendono la partecipazione irragionevolmente difficile o impossibile; disposizioni abnormi che impediscono il calcolo di convenienza tecnica ed economica o prevedono termini irragionevolmente brevi; condizioni contrattuali che rendono il rapporto eccessivamente oneroso e oggettivamente non conveniente; obblighi contra ius; gravi carenze nei dati essenziali per formulare l’offerta, come quelli sul personale da assorbire, o formule matematiche del tutto errate; omessa indicazione dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso.
Il criterio distintivo è oggettivo. Conta se gli elementi posti a base di gara impediscano a un operatore di formulare un’offerta seria e potenzialmente remunerativa, non se la gara risulti poco conveniente secondo le strategie o il calcolo economico del singolo concorrente.
Il criterio premiale territoriale: penalizzante, non escludente
Applicando queste coordinate, l’Autorità colloca il criterio n. 4.1 tra le clausole meramente penalizzanti. La procedura resta aperta a chiunque possieda i requisiti del disciplinare, e un punteggio massimo di 5 punti su 80 non è di per sé in grado di precludere a un operatore medio del settore, anche privo di esperienza in Lombardia, la possibilità di presentare un’offerta competitiva.
A sostegno, la delibera richiama l’orientamento secondo cui l’onere di impugnazione immediata non riguarda né le clausole premiali (TAR Lazio, Roma, sez. I ter, 10 luglio 2025, n. 13620; sez. IV bis, 2 maggio 2025, n. 8546), né i criteri di valutazione delle offerte, neppure quando siano ritenuti discriminatori verso uno specifico operatore (Cons. Stato, sez. III, 5 febbraio 2024, n. 1146; TRGA Trento, n. 149/2023). Queste clausole incidono sulle probabilità di aggiudicazione, non sull’accesso alla gara, e la loro lesività dipende dall’esito della valutazione comparativa della commissione: per questo il controllo di legittimità può avvenire solo quando l’aggiudicazione è adottata (TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 15 gennaio 2026, n. 191).
Rileva anche il profilo probatorio. Spetta a chi contesta il bando allegare e dimostrare in concreto l’impossibilità di formulare un’offerta seria e consapevole (TAR Lazio, sez. I bis, 26 luglio 2025, n. 14816). Nel caso esaminato l’istante non lamentava di non poter partecipare, ma il vantaggio competitivo che il criterio darebbe agli operatori già attivi nel sistema regionale: una critica che riguarda la discrezionalità della stazione appaltante nel definire i criteri di valutazione e i cui effetti restano imprevedibili finché la commissione non li applica.
La licenza non richiesta: un interesse solo strumentale
Ancora più netta la conclusione sulla seconda censura. L’assenza della licenza ex art. 85 del Codice della strada tra i requisiti di partecipazione non ostacola in alcun modo la partecipazione dell’istante. La doglianza non mira a rimuovere un requisito che lo escluderebbe, ma a introdurne uno ulteriore, capace di ridurre il numero dei concorrenti. Si tratta, osserva l’Autorità, di un interesse meramente strumentale all’esclusione di altri, che potrà diventare attuale soltanto se la gara verrà aggiudicata a un operatore privo del titolo invocato.
Il Consiglio valorizza inoltre la previsione del capitolato, confermata dalla stazione appaltante in sede di chiarimenti, secondo cui il servizio deve essere svolto con personale, mezzi e sedi operative conformi alla normativa vigente: un vincolo che opera comunque nei confronti dell’aggiudicatario, a prescindere dai requisiti chiesti per partecipare.
La conclusione: torna la regola della doppia impugnazione
Esclusa la natura immediatamente escludente delle clausole, torna ad applicarsi la regola ordinaria. Riprendendo la Plenaria n. 4/2018, la delibera ricorda che nella fase iniziale della procedura la lesione è solo virtuale: non vi è alcun elemento per ritenere che l’istante non risulterà aggiudicatario, e imporgli di contestare subito il bando significherebbe costringerlo a tutelare un interesse secondario, quello alla riedizione della gara, a scapito di quello principale, quello a vincerla.
L’eventuale verifica di legittimità potrà quindi essere chiesta, ricorrendone i presupposti, solo all’adozione dell’aggiudicazione, impugnando insieme le clausole ritenute discriminatorie e gli atti che le applicano. L’istanza è dichiarata inammissibile ai sensi dell’art. 7, comma 1, lett. i), del Regolamento in materia di pareri di precontenzioso.
Che cosa la delibera non dice
È importante leggere la pronuncia per quello che è: una decisione di rito. L’Autorità non afferma che il criterio premiale “lombardo” sia legittimo, né che la licenza ex art. 85 del Codice della strada non sia necessaria per eseguire il servizio. Afferma soltanto che, allo stato, la questione non può essere esaminata.
Nel merito il tema delle clausole territoriali resta delicato. L’art. 108, comma 7, del Codice consente di valorizzare la presenza di una sede operativa sul territorio, ma sul suo perimetro la stessa ANAC ha mostrato un approccio rigoroso: con la delibera n. 244 del 24 giugno 2026, resa su segnalazione di un operatore per una concessione comunale di riscossione delle entrate, ha ritenuto illegittimo un sub-criterio che premiava sportelli e personale già operativi nel raggio di 70 km, osservando che la norma non autorizza a premiare il radicamento pregresso a vantaggio del gestore uscente e che le esigenze organizzative possono essere più correttamente tradotte in requisiti di esecuzione del contratto. Il criterio contestato nella vicenda AREU, che misura l’esperienza già svolta in Lombardia, potrà dunque essere scrutinato a valle, se e quando l’aggiudicazione lo renderà decisivo.
Indicazioni operative
Per gli operatori economici.
- Prima di proporre un’istanza di precontenzioso o un ricorso contro il bando, occorre chiedersi se la clausola impedisca davvero di presentare un’offerta seria, e soprattutto essere in grado di dimostrarlo con elementi concreti. Il semplice svantaggio competitivo non basta.
- Le clausole premiali e i criteri di valutazione vanno annotati e, se ritenuti illegittimi, contestati insieme all’aggiudicazione, con la tecnica della doppia impugnazione.
- La richiesta di requisiti più severi per gli altri concorrenti non fonda un interesse attuale nella fase di pubblicazione del bando: diventa rilevante solo se a vincere è un operatore privo del titolo.
- Riproporre le stesse censure su una gara ribandita senza modificare le clausole contestate non cambia l’esito, se resta invariata la natura non escludente delle clausole.
Per le stazioni appaltanti.
- La pronuncia non mette al riparo i criteri territoriali: ne sposta soltanto il vaglio al momento dell’aggiudicazione, quando il loro peso concreto sulla graduatoria sarà misurabile.
- È quindi prudente contenere il peso di questi criteri, motivarne il collegamento con le caratteristiche effettive della prestazione e valutare se l’esigenza perseguita non sia meglio soddisfatta da un requisito di esecuzione.
- Una clausola del capitolato che imponga all’aggiudicatario il rispetto della normativa di settore per personale, mezzi e sedi, ribadita nei chiarimenti, ha contribuito nel caso esaminato a escludere la lesività immediata della mancata previsione di un ulteriore titolo abilitativo tra i requisiti di partecipazione.
A cura della Redazione Legale di TuttoGare PA. Il presente contributo ha finalità informativa e non sostituisce la consulenza professionale su casi specifici.
Fonte: Delibera ANAC n. 386 del 6 ottobre 2026.