IN SINTESI
La concessione onerosa di un bene pubblico è un contratto attivo e non soggiace all’integrale disciplina del d.lgs. 36/2023. Questa esclusione non rende la procedura libera da vincoli. Per il TAR Lazio, Roma, Sez. V Quater, n. 15863 del 09/10/2026, la gara resta soggetta ai principi dell’azione amministrativa richiamati dall’art. 13, comma 5, del Codice, in particolare accesso al mercato, concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità. Se l’avviso non specifica i criteri, il solo punteggio numerico non basta e serve una motivazione che renda comprensibile la valutazione della commissione.
Contratti attivi e concessione di bene pubblico: cosa esclude il Codice
Il TAR Lazio ha affrontato il caso di una procedura per la concessione onerosa di un bene pubblico. La concessione genera un’entrata per l’amministrazione, quindi rientra tra i contratti attivi.
Il punto di partenza è l’art. 13, comma 2, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36. Secondo la sentenza, le disposizioni del Codice non si applicano ai contratti esclusi, ai contratti attivi e ai contratti a titolo gratuito, anche quando offrono opportunità di guadagno economico, pure indiretto. Ne deriva che la disciplina di dettaglio del Codice (soglie, istituti, rigide regole procedurali) non si applica integralmente.
Il TAR precisa però che l’esclusione riguarda solo la disciplina di dettaglio. Per i contratti attivi la procedura non esce dall’ambito dei principi che governano l’attività amministrativa.
I principi che restano applicabili: l’art. 13, comma 5
Il comma 5 dell’art. 13 prevede che l’affidamento dei contratti di cui al comma 2 che offrono opportunità di guadagno economico, anche indiretto, avvenga tenendo conto dei principi degli articoli 1, 2 e 3. Il TAR (punto 10.1) richiama in particolare l’art. 3, il principio di accesso al mercato, da attuare nel rispetto di:
- concorrenza;
- imparzialità;
- non discriminazione;
- pubblicità e trasparenza;
- proporzionalità.
Queste regole valgono insieme alla disciplina specificamente applicabile alla procedura. Una gara per un contratto attivo è quindi sottratta al Codice nei dettagli, ma non ai suoi principi. Per la stazione appaltante significa che avviso, criteri e valutazione devono essere comunque verificabili e non arbitrari.
La motivazione dei punteggi nelle procedure per contratti attivi
Il TAR tratta anche la valutazione delle offerte tecniche, su due piani distinti:
- Discrezionalità tecnica. La valutazione della commissione è espressione di discrezionalità tecnica. Il sindacato del giudice è limitato alla correttezza del procedimento e all’assenza di manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento. Il giudice non può sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’amministrazione (punto 10.2, che richiama Cons. Stato, Sez. V, n. 6126/2026).
- Motivazione. Secondo l’orientamento richiamato al punto 10.3, il punteggio numerico assolve all’obbligo di motivazione solo se i criteri sono predeterminati con sufficiente chiarezza e dettaglio. Altrimenti serve una motivazione ulteriore. L’idoneità del voto va verificata in concreto.
Nel caso esaminato l’avviso prevedeva cinque criteri, ciascuno con un massimo da 10 a 20 punti, ma senza graduazione dei livelli qualitativi né parametri ulteriori. Il solo numero non permetteva di ricostruire le ragioni dell’attribuzione all’interno di forbici ampie. L’assenza di sub-criteri non rende illegittima la disciplina di gara, ma impone una motivazione idonea a rendere intelligibile l’esercizio della discrezionalità tecnica. Al punto 10.5 il TAR rileva che tale motivazione non risulta dagli atti.
Cos’è un contratto attivo: la definizione operativa
Contratto attivo: contratto da cui l’amministrazione ricava un’entrata, anziché sostenere una spesa, come la concessione onerosa di un bene pubblico dietro corrispettivo.
Concessione onerosa di bene pubblico: affidamento a un privato dell’uso o della gestione di un bene pubblico dietro corrispettivo. Per il TAR Lazio è un contratto attivo, escluso dall’integrale applicazione del Codice.
Principio di accesso al mercato (art. 3 d.lgs. 36/2023): impone di assegnare le opportunità economiche secondo regole che garantiscano concorrenza, imparzialità, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.
Tabella di sintesi: cosa si applica e cosa no
La tabella riepiloga l’effetto dell’art. 13 del Codice sulle procedure per contratti attivi, secondo la lettura del TAR Lazio.
| Profilo | Applicazione | Fondamento |
|---|---|---|
| Disciplina di dettaglio del Codice | Non integralmente applicabile | Art. 13, comma 2 |
| Principi degli artt. 1, 2 e 3 | Applicabili | Art. 13, comma 5 |
| Accesso al mercato, concorrenza, trasparenza | Da rispettare | Art. 3 |
| Punteggio numerico senza criteri dettagliati | Insufficiente, serve motivazione | Punti 10.3-10.4 |
| Sindacato sulla discrezionalità tecnica | Limitato a illogicità, arbitrarietà, travisamento | Punto 10.2 |
Verifiche e controlli del RUP sulle gare per contratti attivi
Gli elementi sotto sono le indicazioni operative che discendono dalla sentenza. Sono letture applicative, non prescrizioni del TAR.
- Qualificare correttamente il contratto. Verificare se la procedura sia davvero un contratto attivo o se, per l’oggetto, ricada in altre discipline.
- Richiamare i principi nell’avviso. Indicare nell’avviso il riferimento ai principi dell’art. 13, comma 5, e al principio di accesso al mercato.
- Predeterminare criteri chiari. Definire i criteri di valutazione con un grado di dettaglio che delimiti la discrezionalità della commissione.
- Valutare l’uso di sub-criteri. Anche se non sono obbligatori, graduare i livelli qualitativi o prevedere parametri ulteriori evita di dover motivare ogni punteggio in modo analitico.
- Evitare forbici ampie senza parametri. Intervalli come 10-20 punti, senza elementi di graduazione, rendono il solo dato numerico poco intelligibile.
- Motivare i punteggi quando i criteri sono generici. I verbali devono spiegare perché a ciascuna offerta è stato attribuito quel punteggio.
- Documentare l’iter logico. Conservare negli atti il percorso valutativo, perché in giudizio la motivazione deve risultare dagli atti della procedura.
Errori frequenti: ritenere che la sottrazione al Codice autorizzi procedure informali; usare criteri generici con punteggi ampi senza motivazione; non richiamare i principi nell’avviso.
FAQ
Una concessione onerosa di bene pubblico è soggetta al Codice dei contratti pubblici?
No, non integralmente. La concessione onerosa di un bene pubblico è un contratto attivo e, secondo l’art. 13, comma 2, del d.lgs. 36/2023, le disposizioni del Codice non si applicano ai contratti attivi. L’esclusione riguarda però la disciplina di dettaglio e non fa venire meno i principi dell’azione amministrativa richiamati dal comma 5.
Un contratto attivo può essere affidato senza gara o senza regole?
No. Il comma 5 dell’art. 13 prevede che gli affidamenti con opportunità di guadagno economico, anche indiretto, avvengano tenendo conto dei principi degli articoli 1, 2 e 3. Il TAR Lazio ricorda che la procedura resta soggetta ai principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.
Quali principi del Codice restano applicabili ai contratti attivi?
Restano applicabili i principi degli artt. 1, 2 e 3 del d.lgs. 36/2023. Il TAR richiama in particolare il principio di accesso al mercato dell’art. 3, da attuare nel rispetto di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.
Il punteggio numerico basta come motivazione della valutazione delle offerte?
Dipende dai criteri. Il punteggio numerico assolve da solo all’obbligo di motivazione quando i criteri sono predeterminati con sufficiente chiarezza e dettaglio. Se i criteri sono generici e le forbici di punteggio ampie, serve una motivazione ulteriore. La verifica va fatta in concreto.
La mancanza di sub-criteri rende illegittimo l’avviso?
Non di per sé. Secondo il TAR Lazio, la mancata previsione di sub-criteri non determina l’illegittimità della disciplina di gara. Impone però che l’attribuzione dei punteggi sia accompagnata da una motivazione che renda comprensibile l’esercizio della discrezionalità tecnica della commissione.
Il giudice amministrativo può rivalutare le offerte tecniche?
No. La valutazione delle offerte tecniche è espressione di discrezionalità tecnica. Il giudice verifica la correttezza del procedimento e l’assenza di manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento, senza sostituire la propria valutazione a quella della commissione. Può invece censurare la mancanza di una motivazione ricostruibile.
Cosa insegna la giurisprudenza: riferimenti normativi e fonti
- TAR Lazio, Roma, Sez. V Quater, 09/10/2026, n. 15863: la concessione onerosa di un bene pubblico è un contratto attivo, ma la procedura resta soggetta ai principi dell’art. 13, comma 5, del Codice.
- Art. 13, commi 2 e 5, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36: esclusione dei contratti attivi dalla disciplina del Codice e applicazione dei principi degli artt. 1, 2 e 3.
- Art. 3 d.lgs. 36/2023: principio di accesso al mercato.
- Cons. Stato, Sez. V, 28 luglio 2026, n. 6126 (richiamata dal TAR): limiti del sindacato sulla discrezionalità tecnica.
- Cons. Stato, Sez. VII, 20 giugno 2025, n. 5392; 17 maggio 2024, n. 4410; 8 marzo 2018, n. 1495 (richiamate dal TAR): idoneità del punteggio numerico come motivazione.
A cura della redazione TuttoGare, con il contributo tecnico-giuridico di Studio Amica, specializzato in appalti pubblici e digitalizzazione della PA. Il presente contributo ha finalità informativa e non sostituisce la consulenza professionale su casi specifici.
Fonte: TAR Lazio, Roma, Sez. V Quater, sentenza 09/10/2026, n. 15863 (punti 10-10.5). (giurisprudenzappalti.it)