Accesso all’offerta tecnica: il richiamo al know how aziendale non basta a bloccarlo

IN SINTESI

Il TAR Marche, Sez. II, con la sentenza 9 settembre 2026, n. 1038, ribadisce un principio ormai consolidato: l’accesso all’offerta tecnica know how aziendale non può essere negato sulla base di un richiamo generico alla riservatezza commerciale. Chi si oppone all’ostensione deve dimostrare, con motivazione puntuale, che le informazioni contestate rappresentano elaborazioni tecniche specialistiche, dotate di autonomo valore economico e concretamente sottoposte a misure di protezione. In assenza di questa prova, prevale la trasparenza della procedura di gara, in linea con gli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023, che hanno spostato l’equilibrio normativo verso una maggiore ostensibilità rispetto al precedente art. 53 del d.lgs. 50/2016.

Il caso deciso dal TAR Marche

La sentenza n. 1038/2026 della Sezione II del TAR Marche interviene su una controversia relativa a un’istanza di accesso agli atti di gara, respinta o solo parzialmente accolta dalla stazione appaltante sulla base di un’opposizione generica formulata dall’aggiudicatario, che invocava la tutela del proprio know how aziendale.

Il Collegio richiama espressamente due precedenti conformi: la sentenza del TAR Veneto n. 327/2025 e la propria pronuncia n. 135 del 3 febbraio 2026, oltre ai principi affermati dal Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 693 del 27 gennaio 2026. Si tratta di un orientamento che negli ultimi anni ha trovato applicazione costante presso più sezioni giurisdizionali, segno di un consolidamento interpretativo che va oltre il singolo caso deciso.

Il punto centrale della decisione riguarda l’onere probatorio: non è sufficiente affermare che una parte dell’offerta tecnica riguarda il proprio know how per sottrarla all’accesso. Occorre una dimostrazione puntuale della segretezza commerciale, che la stazione appaltante è tenuta a valutare prima di accogliere l’opposizione all’ostensione.

Il principio di diritto: cosa serve per opporsi all’accesso

Il TAR Marche chiarisce che il concorrente che intende sottrarre parti della propria offerta tecnica all’accesso deve dimostrare la sussistenza cumulativa di alcuni requisiti, elaborati da una giurisprudenza ormai stratificata:

• l’informazione deve essere specificamente individuata, non genericamente richiamata come “know how”;
• deve essere suscettibile di sfruttamento economico autonomo;
• deve essere in grado di garantire un vantaggio concorrenziale reale nel mercato di riferimento;
• deve presentare effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva, ossia essere stata concretamente protetta da misure adeguate.

In assenza anche di uno solo di questi elementi, l’opposizione all’accesso deve essere respinta. Questo significa, in pratica, che una dichiarazione standardizzata, ripetuta identica in ogni gara a cui l’impresa partecipa, non regge al vaglio giurisdizionale: la segretezza commerciale va argomentata caso per caso, con riferimento a elementi tecnici concreti della singola offerta.

Il Collegio richiama inoltre un principio già espresso dal TAR Lombardia, Milano, sez. I, 7 marzo 2022, n. 543, secondo cui non ogni parte dell’offerta tecnica costituisce segreto tecnico o commerciale, ma solo quelle parti che rappresentano elaborazioni e studi di carattere specialistico, capaci di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza.

Il precedente della Corte di Giustizia UE

Il quadro interpretativo richiamato dal TAR Marche si inserisce in un filone che trova conferma anche a livello europeo. La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. IV, sentenza 17 novembre 2022, causa C-54/21, ha affrontato il tema del bilanciamento tra tutela dei segreti commerciali e diritto di difesa dei concorrenti, orientamento che le giurisdizioni amministrative italiane hanno progressivamente recepito nell’applicazione della disciplina nazionale.

Segreto tecnico o commerciale: definizione operativa

Il segreto tecnico o commerciale nell’ambito degli appalti pubblici è quella parte dell’offerta che rappresenta un’elaborazione specialistica, riutilizzabile in una pluralità indeterminata di procedure, e capace di generare un vantaggio competitivo reale soltanto se resta sconosciuta ai concorrenti.

Non rientrano in questa categoria:

• la generica organizzazione aziendale dell’impresa;
• i contatti commerciali ordinari;
• le soluzioni progettuali che, per quanto originali, non superano la soglia della normale differenziazione competitiva fisiologica in qualsiasi mercato concorrenziale.

Questa distinzione è cruciale perché sposta il baricentro dell’analisi: la domanda non è “l’informazione è utile all’impresa?” ma “l’informazione soddisfa i requisiti tecnico-giuridici del segreto commerciale?”. Solo la seconda domanda ha rilevanza ai fini dell’opposizione all’accesso.

Confronto tra vecchia e nuova disciplina: art. 53 d.lgs. 50/2016 e artt. 35-36 d.lgs. 36/2023

La sentenza sottolinea che l’entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023 non ha modificato la sostanza del principio, ma ne ha rafforzato la portata applicativa. Gli artt. 35 e 36 del nuovo Codice, pur ponendosi in continuità con il previgente art. 53 del d.lgs. 50/2016, spostano il punto di equilibrio verso una maggiore ostensibilità degli atti di gara.

Con l’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. 36/2023, l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti presupposti all’aggiudicazione vengono resi disponibili automaticamente, tramite la piattaforma di approvvigionamento digitale, a tutti i candidati non definitivamente esclusi, contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione. Agli operatori economici collocati nei primi cinque posti in graduatoria sono inoltre resi reciprocamente disponibili gli atti e le rispettive offerte. Questo automatismo procedimentale, non presente nella disciplina previgente, conferma la direzione di maggiore trasparenza tracciata dal nuovo Codice.

Verifiche e adempimenti del RUP sull’accesso all’offerta tecnica

Per gestire correttamente un’istanza di accesso all’offerta tecnica alla luce di questo orientamento, il RUP e la stazione appaltante dovrebbero seguire una sequenza di controlli puntuale:

1. Verificare la presenza di un’opposizione motivata presentata dal concorrente in sede di offerta, ai sensi dell’art. 35, comma 4, lett. a), del d.lgs. 36/2023, e non limitarsi a un generico richiamo al “know how”.
2. Valutare la specificità delle informazioni indicate, individuando puntualmente quali sezioni dell’offerta tecnica sarebbero coperte da segreto e per quale ragione tecnica o commerciale.
3. Accertare la sussistenza di misure di protezione adeguate già adottate dall’impresa (es. clausole di riservatezza, brevetti, protocolli interni), elemento che la giurisprudenza considera indicatore di segretezza oggettiva.
4. Distinguere tra originalità progettuale e segreto tutelabile: una soluzione tecnica innovativa non è automaticamente un segreto commerciale se non soddisfa i requisiti sopra descritti.
5. Motivare espressamente la decisione di accoglimento o rigetto dell’opposizione, evitando formule stereotipate che espongono l’atto ad annullamento in sede giurisdizionale.
6. Applicare il rito super-accelerato previsto per l’impugnazione delle decisioni sull’oscuramento, tenendo conto dei termini ridotti stabiliti dall’art. 36 del d.lgs. 36/2023.
7. Non opporre la segretezza in caso di accesso difensivo indispensabile, quando il richiedente dimostri che la documentazione è necessaria alla tutela dei propri interessi giuridici in relazione alla procedura di gara.

Il mancato rispetto di questi passaggi espone l’atto di diniego (o di accoglimento immotivato dell’opposizione) al rischio concreto di annullamento in sede di ricorso, con conseguente dilatazione dei tempi della procedura e possibile responsabilità per danno da ritardo.

FAQ

Il know how aziendale è sempre sufficiente a bloccare l’accesso all’offerta tecnica?

No. Secondo il TAR Marche n. 1038/2026 e l’orientamento consolidato richiamato nella sentenza, il solo riferimento al know how, privo di motivazione puntuale sulla segretezza commerciale, non è sufficiente a sottrarre l’offerta tecnica all’accesso. Serve la dimostrazione di requisiti specifici di segretezza oggettiva.

Quali requisiti deve dimostrare l’impresa per opporsi all’accesso?

Deve dimostrare che l’informazione è specificamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, capace di garantire un vantaggio concorrenziale reale e concretamente protetta da misure di riservatezza adeguate. La mancanza di uno di questi elementi comporta il rigetto dell’opposizione.

Cosa cambia con gli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023 rispetto al vecchio Codice?

Gli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023 confermano l’impostazione dell’art. 53 del d.lgs. 50/2016 ma spostano il punto di equilibrio verso una maggiore ostensibilità, prevedendo tra l’altro l’accesso automatico tramite piattaforma digitale a fine gara e trattando l’esclusione dall’accesso come possibilità motivata, non come automatismo.

L’accesso difensivo prevale sempre sul segreto commerciale?

Sì, quando è indispensabile alla difesa in giudizio degli interessi del richiedente in relazione alla procedura di gara. L’art. 35, comma 5, del d.lgs. 36/2023 prevede questa “eccezione all’eccezione” anche in presenza di segreti tecnici o commerciali comprovati.

Cosa deve fare la stazione appaltante di fronte a un’opposizione generica al know how?

Deve respingerla, motivando la decisione, se l’opposizione non individua puntualmente le informazioni riservate e non ne dimostra i requisiti di segretezza oggettiva. Un’opposizione stereotipata o tautologica non giustifica l’oscuramento dell’offerta.

Un elemento originale del progetto tecnico è automaticamente un segreto commerciale?

No. La giurisprudenza distingue tra originalità progettuale fisiologica, propria di ogni operatore economico, e segreto tecnico o commerciale vero e proprio, riservato a elaborazioni specialistiche riutilizzabili in più appalti e capaci di generare vantaggio competitivo solo restando sconosciute ai concorrenti.

Quali sono i rischi per la stazione appaltante che accoglie acriticamente l’opposizione all’accesso?

Rischia l’annullamento del provvedimento in sede di ricorso, con applicazione del rito super-accelerato previsto per le decisioni sull’oscuramento delle offerte, oltre a possibili conseguenze in termini di ritardo procedurale e responsabilità amministrativa.

Cosa insegna la giurisprudenza: riferimenti normativi e fonti

• TAR Marche, Sez. II, 9 settembre 2026, n. 1038 — pronuncia oggetto del presente approfondimento.
• TAR Marche, Sez. II, 3 febbraio 2026, n. 135 — precedente conforme della stessa Sezione.
• Consiglio di Stato, sez. III, 27 gennaio 2026, n. 693 — principi richiamati dal TAR Marche.
• TAR Veneto, n. 327/2025 — precedente conforme richiamato in sentenza.
• TAR Lazio Roma, sez. V, 7 febbraio 2025, n. 2829.
• TAR Puglia, Bari, 18 novembre 2024, n. 1193.
• TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 23 gennaio 2023, n. 203, e 8 febbraio 2022, n. 290.
• TAR Lombardia, Milano, sez. I, 7 marzo 2022, n. 543 — definizione di segreto tecnico o commerciale.
• Corte di Giustizia UE, sez. IV, 17 novembre 2022, causa C-54/21.
• Consiglio di Stato, sez. III, 16 febbraio 2021, n. 1437.
• d.lgs. 36/2023, artt. 35 e 36 — disciplina vigente su accesso agli atti e tutela dei segreti tecnici o commerciali.
• d.lgs. 50/2016, art. 53 — disciplina previgente in materia di accesso.

Fonte: Tar Marche, Sez. II, 09/09/2026, n. 1038 (Roberto Donati giurisprudenzappalti.it)